建设工程中“黑白合同”法律效力分析

善诺：刘文捷

为保障建设工程质量，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）规定一定规模以上的工程项目实行强制招标投标，通过严格的招标投标程序选定最优条件中标人施工，招标人和中标人必须按照招投标文件、中标通知书签订书面合同，即中标合同。但是招标人作为发包方利用其优势地位，要求中标人承担垫资、让利等义务的情况屡见不鲜，为了规避相关法律规定及行政部门的监管，招标人和中标人会在中标合同之外签订重要条款不一样的书面合同，社会上形象地将中标合同及其之外的关联合同称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。

“黑合同”不仅严重违反《招标投标法》等法律规定，而且可能诱使施工方降低工程质量、形成安全隐患。为了规范建筑市场秩序，最高人民法院于2005年1月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工合同司法解释》”）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，引导当事人履行中标合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工合同司法解释（二）》”）第一条再次重申了中标合同的效力，并在吸收了相关会议纪要内容的基础上，明确了中标合同“实质性内容”的具体指向，同时对“变相降低工程价款”的情形作出了进一步细化。

一般情况下，应以中标合同即“白合同”作为结算工程价款的根据，而“黑合同”不发生法律效力。例外情况如：（1）中标合同的形成存在串通投标等情形违反《招标投标法》而不发生法律效力的，按照《建工合同司法解释（二）》第十一条的规定处理；（2）备案合同与依据招投标文件制作的中标合同不一致的（在少数备案机关审查不严的情况下有发生），以依据招投标文件制作的中标合同为准，备案合同在此种情况下不发生法律效力；（3）中标合同与招投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，按照《建工合同司法解释（二）》第十条的规定处理；（4）“黑合同”与“白合同”的实质性内容并未发生冲突的，属于正常的合同变更，例如为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定。

需要说明两点：一是施工合同备案制度取消。原《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2001年6月1日施行）第四十七条第一款规定了施工合同备案，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）明确取消施工合同备案，《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》（2018年9月28日）已删去施工合同备案条款，《建工合同司法解释（二）》也没有沿用“备案”这一表述。

二是非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据问题。以前人们对此种情况是否严格适用《建工合同司法解释》第二十一条的规定有争议，有人认为此种情况下合同当事人可以签订与中标合同不一致的合同并按照新签订的合同确定双方的权利与义务，但是最高人民法院经过研究，在《建工合同司法解释（二）》第九条中认为仍应以中标合同作为结算工程价款的依据，除非招投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度、人工单价发生了重大变化、建设工程的规划、设计发生了重大变化等难以预见的变化。